{3}1997年司法院大法官会议释字第443号解释又间接地提出，以行政命令效力所及事项的性质对行政命令进行区分，依据该号解释，台湾地区的行政命令似乎又可以分为经过授权的法规命令、不经过授权的法规命令以及经过授权的行政规则。

又如高污染设施采分阶段许可，因此行政处分也应包括此种分割成数个部分许可的类型，承认每一部份均为实质上独立的行政处分，均有外部效力。几乎每个学者都将行政法的体系区分为总论与各论，以下分别说明：1.总论架构内容之扩充一般认为总论应包括基本原理原则、行政组织、行政作用及行政救济等四大部分，行政法学的框架固然大同小异，然其内容却是与时俱进而有所演变：如行政组织法之重心便由国家行政转为地方自治行政。

而考试院、 监察院更与行政院之权限有若干重叠不易区分之处，造成中央政府体制非常紊乱。[53] 行政法律关系于行政法释义学上的探究并非始自今日，然成为行政法学上的热点则是近期之事。[11] 刘宗德主持：《裁判外纷争解决制度与法之支配之研究》，行政院国家科学委员会委托，2005年10月版，第1页。[33] 陈春生：《行政法学的未来发展与行政程序法——月旦法学杂志发行百期志庆》，载《月旦法学杂志》2003年第100期，第189页。[46]独立机关的设置是希望透过组织的独立性与专业性，就特定领域的管制形成合理的决策。

然台湾地区现在流行一特殊现象，即不管发生大小事故，都要检讨总统在干什么、[37]阁揆到哪里去了，可见台湾人民仍停留在期待英明领导人统治、搞英雄崇拜的思维。[⑩]其次，行政作用亦呈现多样化，由早期以行政处分为核心的模式，演变为包括行政契约、行政计划及行政指导等多样性的行政作用手段，使行政行为更为柔软、更为多元、更为灵活又更有弹性。其原因主要是基于如下几个方面：首先、在牛玉强案件中，评价牛玉强行为的依据是具有正当性和宪法根据的1979年《刑法》[20]，牛玉强案件依据当时刑法规定和形势政策要求进行了审理和判决，具体量刑结论的得出在当时也是有规范依据和必要的考虑因素（如主观过错、目的动机和社会危害性等）在内的（虽然这部刑法在明确性和具体化方面欠佳），在当时也是被认为是罚当其罪的。

最后、由《刑法》第12条第2款的规定可以看出，立法者在决定新法是否溯及已经生效判决的时候，更看重对既有判决所形成社会秩序的维护。也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。这一点在1997年修改过后的新《刑法》里也有明确的规定，那就是《刑法》第12条规定：本法施行以前，依照当时法律已经作出的生效判决继续有效。[24]宪法委托理论源自德国，该理论产生于学者们对宪法中规定的方针条款的认识，其认为：任何国家的宪法，对于其所规定的事项，都不可能在这部宪法内，毫无保留、巨细靡遗地规定，而是赋予立法者制定法律来达成，这种由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示，可以称之为宪法委托。

没有一个很好的秩序，每个人的权利也将会深受其害，当然这种认识并不意味着刑法的权利保护功能的重要性降低。刑事领域一律禁止事后法这一原则的产生有着其深刻的社会背景。

[8]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年，第81页。[19]同前注④，王世涛、汤喆峰文。[26]同前注13，高铭暄、马克昌主编书，第346页。立法是依据宪法而进行的，在这样一个民主的过程中，立法者通过具体立法传递着宪法价值观。

该条第2款还规定： 如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。在很大程度上立法者赋予刑法第12条第2款更多是秩序承接功能以维护法治秩序的稳定，所以说即使按照新刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时法律要轻，也不例外。诚如第一种观点所言，这其中立法者实际上更多地表达了对秩序价值的关切。效果是只免除刑罚的执行而不消灭犯罪记录。

笔者认为，平等权作为一项重要的公民权利，对其救济应该存在着严格的适用条件：它要求有两个以上的被评价对象，同时也要求评价标准具有同一性。所以，在面对刑法由于过于强调秩序而不利于权利维护的时候（如牛玉强案件），宪法上的特赦制度不失为一个比较好的制度选择，不但能够矫部门法过于强调秩序之不足亦能收权利救济之效。

同样表达了对秩序关切效果是只免除刑罚的执行而不消灭犯罪记录。

这部刑法里存在一些不合理的罪名和量刑，在一定意义上违背了罪刑法定原则（至少从今天来看）。有学者把这一模式总结为从旧兼从轻原则。同前注④，王世涛、汤喆峰文。[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第39页。而明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡残虐的刑罚是罪刑法定原则的实质侧面 [10]。作为罪刑法定原则起源的英国1215年《大宪章》首次确立了王在法下的原则，大宪章首次把过去的封建成规集中在一个统一的法律文件中，要求国王明确接受保证执行。

诚如第一种观点所言，这其中立法者实际上更多地表达了对秩序价值的关切。其原因主要是基于如下几个方面：首先、在牛玉强案件中，评价牛玉强行为的依据是具有正当性和宪法根据的1979年《刑法》[20]，牛玉强案件依据当时刑法规定和形势政策要求进行了审理和判决，具体量刑结论的得出在当时也是有规范依据和必要的考虑因素（如主观过错、目的动机和社会危害性等）在内的（虽然这部刑法在明确性和具体化方面欠佳），在当时也是被认为是罚当其罪的。

在封建王权专制时代，到处充满着恣意擅断的专制权力，对人民而言，专制意味着无法预见随时可能遭受的由国家施予的痛苦。然对那些已经作出的生效判决的案件，有利溯及是否适用，认识不一。

如果不适用，就没有溯及力。虽然这些认识存在或多或少的差异，但是对罪刑法定原则重要性和内涵上的认识是基本相同的，而对禁止事后法作为罪刑法定原则内涵的一个侧面表示出了高度的一致。

2、特赦机制的启动启动特赦程序也是一种可以考虑的选择。[13]温斯顿·丘吉尔：《英语国家史略》上册，薛力敏译，新华出版社1983年版，第234页。（二）权利保护手段的具体选择1、立法的积极作为宪法的价值和功能在很大程度上都有赖于具体立法来完成，那么在这种意义上，宪法中那些原则性的条款都可以视为宪法对立法机关的宪法委托，[24]目前关于这种宪法对立法机关委托的效力，普遍认为是宪法赋予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想，其并不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼吁，而是一个有强制性的、法拘束性的义务。此刻如果把宪法条款视为宪法委托而存在，恰恰可以更好地督促立法采取修法、解释（可以把这种情形纳入减刑、假释的范围）等手段对那些由于刑法价值观变化而导致受到不适当量刑的当事人提供相应的救济，藉此也是把1982年《宪法》所确立的新价值观透过立法加以贯彻以实现宪法对人权的保护之需。

就目前我国社会形势来看，社会法治秩序处在逐步完善之中，笔者认为对秩序的强调应该处在首要位置，只有这样才更加有利于社会秩序的稳定，司法公信力以及人们对法治信仰的增强。当然列出这些国家刑法规定意图并不在于质疑我国刑法溯及模式选择，而是意在证明由于刑法秩序变动而导致遭受不利对待的当事人同样存在予以救济的必要性，同时其他国家溯及力模式的选择也可以成为我国立法机关今后重新选择溯及模式的参考。

笔者认为，从宪法角度来看，对这些遭受不利状态的当事人应该加以救济，主要原因如下：首先、从前述对刑法溯及力面向及其宪法功能的分析来看，它对事后法一律禁止，这一认识主要是基于事后法一般都不利于当事人权利保护，由于适用刑法的效果通常导致刑罚，而刑罚是一种剥夺性的痛苦，故与其他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。[25]虽然把宪法中一些原则性的条款视为宪法对立法机关的委托的认识仍然存在一些问题，如立法机关在何时立法、如何立法等方面还有相当大的自由裁量余地，不易加以规范，但是把这些条款看做制宪者对立法机关进行立法的一种积极敦促，无论是对基本权利的保障，还是促进宪法的有效贯彻实施无疑都具有重要的积极意义。

而宪法是秩序和权利之间的重要平衡器，刑法这一溯及力模式的选择是否符合宪法要求，有利规定不能适用于已生效案件是否违反宪法上的平等原则、是否有必要扩大溯及力适用的范围[16]，则不无疑问。溯及力问题在各个部门法都存在，而本文主要探讨的就是刑法的溯及力问题。

一些人也因此受到不适当的量刑和刑事处罚，如牛玉强。[26]同前注13，高铭暄、马克昌主编书，第346页。所以说，笔者认为在这种意义上，有必要扩大特赦的适用范围和条件，把那些由于刑法罪行认定价值观上的变化而承受着不利处罚的当事人纳入到特赦范围中去。这一点在1997年修改过后的新《刑法》里也有明确的规定，那就是《刑法》第12条规定：本法施行以前，依照当时法律已经作出的生效判决继续有效。

[5]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》北京大学出版社2009年版，第3页。没有一个很好的秩序，每个人的权利也将会深受其害，当然这种认识并不意味着刑法的权利保护功能的重要性降低。

（三）《刑法》第12条第2款的合宪性从《刑法》12条规定可以看出，在我国，由于刑法的变化而导致案件如何适用法律的问题已经得到刑法的明确，这没有任何疑问。[15]然而从我国《刑法》12条第2款规定来看，新法虽然有利于当事人，但是仍然不能溯及已经作出的生效判决的案件。

法的价值在于形成秩序，在形成秩序过程中所发挥的作用大小是评价特定法律价值的唯一标准。[11]禁止事后法是罪刑法定原则的要求，为人们对自己的行为具有一个准确可靠的社会预期提供了保障，其具有重要的意义。

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